Partie 2 - Élaboration des lois

Chapitre 2.2 - Orientations et objectifs : élaboration et approbation par le Cabinet

  • Aperçu : Ce chapitre complète la section 3 de la Directive du Cabinet sur l'activité législative enénonçant les différentes étapes de l'élaboration des orientations et objectifs et de leur approbation par le Cabinet. Il énonce les lignes directrices sur le bon gouvernement et prévoit la façon de rédiger le mémoire au Cabinet (MC), l'outil par lequel le ministre parrain expose à ses collègues les grandes lignes de la mesure législative et sollicite leur approbation. Le mémoire au Cabinet donne le contexte des instructions de rédaction qui y figurent.
  • Sommaire
    • Sommaire du processus d'approbation des orientations et objectifs
    • Lignes directrices sur le bon gouvernement
    • Rédaction du mémoire au Cabinet
    • Élaboration des instructions de rédaction pour le mémoire au Cabinet
    • Autres considérations d'ordre juridique et politique
    • Activités et résultats liés à l'élaboration et à l'approbation des orientations et objectifs
    • Calendrier d'élaboration du MC
  • Également à consulter :Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur, publié par le Bureau du Conseil privé.
  • Destinataires : Les fonctionnaires chargés d'élaborer les orientations et objectifs législatifs et de les soumettre à l'approbation du Cabinet, en particulier ceux qui participent à la rédaction des mémoires au Cabinet.
  • Messages clés
    • La préparation d'une mesure législative comporte toujours des questions complexes et de grande portée qu'il faut examiner à fond avant de demander l'approbation du Cabinet.
    • Les instructions de rédaction du projet de loi devant figurer dans le mémoire au Cabinet doivent être suffisamment détaillées pour permettre au Cabinet de comprendre clairement ce que ferait la loi proposée et comment elle le ferait.
    • En accordant une attention minutieuse aux instructions de rédaction, on peut mettre au jour et régler un grand nombre de difficultés juridiques et administratives éventuelles.
    • Il importe de s'assurer de l'existence de fonds nécessaires, le cas échéant, à la mise en œuvre de la mesure proposée par le gouvernement.

Sommaire du processus d'approbation des orientations et objectifs

Mémoire au Cabinet et instructions de rédaction

Une fois qu'une proposition législative a été inscrite au programme législatif du gouvernement, il faut en faire approuver les orientations et les objectifs par le Cabinet et obtenir l'autorisation de faire rédiger le projet de loi. Cela se fait au moyen d'un mémoire au Cabinet rédigé conformément aux instructions publiées par le Bureau du Conseil privé. Les responsables devraient consulter le document intitulé Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur, les Lignes directrices sur le bon gouvernement et le Calendrier d'élaboration du MC dans ce chapitre. Lorsque le mémoire au Cabinet recommande l'élaboration d'un projet de loi, il comporte en annexe des instructions qui délimitent le cadre de sa rédaction. Ces instructions sont une composante très importante du mémoire au Cabinet et leur élaboration nécessite temps et attention (voir Élaboration des instructions de rédaction dans ce chapitre).

Principales étapes

Les principales étapes de l'élaboration du mémoire au Cabinet sont les suivantes :

  • Le ministère parrain rédige le mémoire au Cabinet, y compris les instructions de rédaction, avec le concours du service juridique ministériel; il devrait consulter au besoin les autres ministères et organismes centraux intéressés. Le Bureau du Conseil privé (BCP) devrait, quant à lui, être consulté dès le début du processus. Comme l'indique le Calendrier d'élaboration du MC, le ministère parrain doit aviser le BCP de la préparation du MC au moins 6 semaines avant la date de la réunion du comité du Cabinet au cours de laquelle on veut présenter la proposition.
  • Au moins 3 semaines avant la date prévue pour la réunion du comité du Cabinet, le ministère parrain tient une réunion interministérielle pour discuter des répercussions possibles du mémoire. Doivent être conviés à cette réunion les représentants du BCP, ceux des autres agences centrales et des ministères dont le ministre siège au comité d'orientation du Cabinet qui sera saisi du mémoire, de même que les représentants de tout autre ministère intéressé. Le ministère parrain révise le mémoire à la lumière des commentaires formulés par les ministères et s'assure de l'appui des organismes centraux et des autres ministères.
  • Agence centrale et secrétariat du Cabinet et de ses comités, le BCP s'assure que des consultations adéquates ont été menées en rapport avec la mesure proposée et que les questions d'intérêt public, notamment, ont été abordées. Il examine également le niveau de l'intervention gouvernementale proposée, notamment son efficacité et son caractère abordable, de même que les questions de relations fédéro-provinciales et de partenariat qu'elle est susceptible de soulever.
  • Une fois le mémoire au point, il est signé par le ministre parrain, puis transmis au BCP. Il incombe au BCP de le distribuer aux ministres et aux sous-ministres, de porter la question à l'ordre du jour du comité d'orientation du Cabinet compétent et de breffer le président de ce comité.
  • Le comité du Cabinet compétent étudie le mémoire.
  • Si le mémoire est approuvé, le BCP produit un rapport de comité du Cabinet (RC), qui est ensuite étudié par le Cabinet en séance plénière.
  • Si la proposition entraîne la dépense de fonds publics, il importe de préciser la source de ces fonds avant que le Cabinet n'étudie le RC. Sur ratification du mémoire par le Cabinet, le BCP produit un rapport de décision (RD). Le RC et le RD se fondent tous deux sur les recommandations et les instructions de rédaction contenues dans le mémoire initial.
  • Tant le comité d'orientation saisi que le Cabinet peut demander que la proposition soit modifiée. En pareil cas, selon la nature et la portée des modifications, le ministre parrain peut se voir demander de présenter un mémoire révisé. De nouveaux RC et RD peuvent également être dressés pour tenir compte des modifications.
  • Une fois le RD rendu, il est transmis à tous les ministres et sous-ministres (habituellement à la section ministérielle chargée des affaires du Cabinet) ainsi qu'à la Section de la législation du ministère de la Justice.
  • À ce stade, on peut commencer à rédiger le projet de loi.

Exceptionnellement, lorsque cela est nécessaire pour répondre aux priorités du gouvernement, la rédaction peut être entreprise avant que le Cabinet ait donné officiellement son autorisation. La décision est prise par le leader du gouvernement à la Chambre des communes, après consultation du directeur de la Section de la législation, du secrétaire adjoint du Cabinet (Législation et planification parlementaire/Conseiller) et du secrétariat du BCP responsable du dossier.

Participants

Le Cabinet décide des orientations à retenir et de la façon dont elles seront mises en œuvre par voie législative. Ces décisions sont communiquées par le biais de l'approbation des instructions de rédaction contenues dans le mémoire au Cabinet.

Il existe au sein de la plupart des ministères une unité dont le mandat consiste à élaborer les grandes orientations, notamment législatives. Les fonctionnaires qui en font partie se chargent de faire le pont entre les diverses composantes du ministère en vue d'élaborer des orientations qui répondent adéquatement aux préoccupations du public et qui peuvent être mises en œuvre efficacement.

Comme la pratique varie grandement d'un ministère à l'autre, nous nous contenterons ici d'illustrer le rôle de deux groupes d'intervenants, au sein du ministère, dont la tâche est d'exposer dans le mémoire au Cabinet les objectifs poursuivis par la mesure proposée : les chargés de projet et les conseillers juridiques ministériels.

Par ailleurs, les agents de la Direction des opérations du Bureau du Conseil privé doivent être associés au projet dès le départ.

Peuvent également prendre part à cette tâche, d'une façon ou d'une autre, les légistes de la Section de la législation du ministère de la Justice.

Les chargés de projet

Les chargés de projet ont pour fonction de coordonner les efforts déployés par leur ministère en vue d'analyser et de recommander au ministre les diverses solutions qui s'offrent pour réaliser les objectifs poursuivis et, lorsque ce dernier a arrêté son choix, de communiquer aux membres du Cabinet les grandes lignes du projet de loi dont on sollicite l'autorisation. Les éléments du projet sont exprimés en détail dans les instructions de rédaction.

Ils sont responsables de l'élaboration des instructions de rédaction devant figurer dans le mémoire au Cabinet et de plusieurs autres tâches du projet comme la communication d'instructions de rédaction détaillées aux légistes lors de la phase rédactionnelle.

Un long travail de préparation s'impose pour en arriver là. Les chargés de projet doivent s'assurer que les orientations retenues ont été soigneusement analysées. On ne peut formuler des instructions de rédaction claires et cohérentes sans d'abord procéder à un examen poussé des questions susceptibles de se poser.

À cet égard, la Liste de contrôle pour l'élaboration des instructions de rédaction illustre bien les éléments de la mesure législative proposée qui doivent impérativement être portés à l'attention du Cabinet.

Les chargés de projet à qui est confiée l'élaboration des instructions figurant dans le mémoire au Cabinet devraient être ceux qui rempliront la même fonction au cours de la rédaction du projet de loi, non seulement dans l'intérêt de la continuité du processus, mais aussi afin que les légistes puissent avoir accès à l'information contextuelle dont ils auront besoin pour rédiger le projet de loi.

Il est impératif que les chargés de projet soient  :

  • bien au fait de l'objet de la proposition;
  • en mesure de formuler les instructions dans les deux langues officielles et de contrôler la concordance et la qualité rédactionnelle des deux versions;
  • en mesure de prendre des décisions concernant les orientations à mesure que progresse la rédaction, ou d'avoir accès aux décideurs.
Les conseillers juridiques ministériels

Le rôle du conseiller juridique ministériel consiste essentiellement à contrôler la légalité de la mesure et de conseiller le chargé de projet.

Premièrement, il lui incombe de confirmer la nécessité de la mesure législative proposée pour réaliser les objectifs poursuivis par le ministère.

Deuxièmement, dans l'affirmative, il a pour mission de contrôler la légalité des instructions de rédaction énoncées dans le mémoire au Cabinet. Il doit s'assurer qu'elle sont à tous égards conformes aux normes juridiques applicables. Pour accomplir cette tâche, il peut solliciter les services des conseillers juridiques spécialisés du ministère de la Justice. Si les instructions proposées s'avèrent déficientes sur le plan juridique, il doit proposer au chargé de projet des solutions de rechange.

Troisièmement, il joue un rôle consultatif relativement à la présentation du mémoire au Cabinet : contraintes de temps, marche à suivre, éléments essentiels de la mesure législative à porter à l'attention du Cabinet et effet de l'approbation par celui-ci de la démarche proposée.

Quatrièmement, il conseille les intéressés au sujet des principes et conventions qui peuvent infléchir l'élaboration de la mesure : égalité des sexes, bijuridisme, accès à l'information.

Il arrive aussi que le conseiller juridique agisse en qualité de chargé de projet.

Le Bureau du Conseil privé

L'intervention du BCP, au tout début de la préparation du mémoire au Cabinet, est cruciale. À titre d'agence centrale et de secrétariat du Cabinet et de ses comités d'orientation, le BCP, en particulier sa Direction des opérations, examine les mesures proposées et en dégage les éléments susceptibles de favoriser l'émergence d'un consensus dans la formulation d'une recommandation au Cabinet. Elle facilite également la prise de décisions stratégiques par les membres du Cabinet à l'égard de la mesure proposée.

Ses agents exercent quatre types de fonctions :

  • ils conseillent les fonctionnaires responsables sur le plan des objectifs et des orientations et sur le système du Cabinet en vue d'assurer l'intégration de la mesure proposée dans l'ensemble des priorités et du cadre politique du gouvernement;
  • ils s'assurent que les ministères donnent suite aux engagements du gouvernement;
  • ils s'assurent que le ministère parrain a suivi toutes les étapes du processus, notamment en ce qui a trait aux consultations avec les ministères et organismes concernés;
  • ils posent des questions sur la mesure visée, notamment sa raison d'être;
  • ils veillent à ce que les divers organes de contrôle intéressés par la mesure proposée en soient informés, de façon que tous les aspects importants de celle-ci aient fait l'objet d'une étude approfondie avant que le Cabinet ne s'en saisisse.
Les légistes

Les légistes de la Section de la législation ne participent pas systématiquement à l'élaboration du mémoire au Cabinet. Leur responsabilité première est de rédiger le projet de loi une fois le mémoire approuvé. Cela dit, de plus en plus de ministères sollicitent leur aide – surtout en ce qui a trait à la formulation des instructions de rédaction – afin d'éviter les imprévus à l'étape de la rédaction.

Ayant à la fois à l'esprit la mécanique globale du processus législatif et l'ensemble du corpus des lois, les légistes sont en mesure de fournir de précieux conseils aux chargés de projet sur les points suivants :

  • le fondement, du point de vue des orientations, de la mesure législative proposée;
  • la forme que pourrait prendre cette mesure;
  • son insertion dans l'ensemble du corpus législatif fédéral;
  • le contenu des instructions de rédaction;
  • l'insertion de certains types de dispositions dans la mesure législative envisagée;
  • le choix d'une solution globale ou ponctuelle pour résoudre tel ou tel problème;
  • le calcul des délais requis pour la rédaction et l'impression du projet.

Ils peuvent épargner temps et soucis aux chargés de projet. Par exemple, ils leur éviteront de s'adresser de nouveau au Cabinet pour obtenir l'autorisation d'insérer dans le projet certaines dispositions essentielles.

Ils peuvent en outre relever les points qui pourraient aller à l'encontre de la politique législative du gouvernement ou des normes de rédaction législative généralement reconnues, telles celles contenues dans le protocole canadien de rédaction législative publié par la Conférence pour l'harmonisation des lois au Canada.

Lignes directrices sur le bon gouvernement

Les lignes directrices sur le bon gouvernement présentent une série de critères d'analyse à l'intention des ministères et des ministres en vue de l' élaboration et de l'évaluation des politiques.

Ces lignes directrices ont été préparées dans le cadre d'un exercice général visant à améliorer le processus d'élaboration des politiques ainsi qu'à favoriser un débat éclairé au sein des comités du Cabinet.

Critère du fondement politique

Le problème a-t-il été bien identifié? Les buts et objectifs sont-ils clairement définis?

Existe-t-il des rapports ou des liens horizontaux avec d'autres priorités ou dossiers (p. ex., dans le domaine environnemental, rural, scientifique ou commercial)?

La proposition est-elle axée sur les citoyens?

L'initiative vise-t-elle à combler des lacunes dans la politique et les programmes actuels (fédéraux, provinciaux)?

Est-ce qu'elle remplace ou chevauche des programmes existants?

L'initiative sera-t-elle durable (sur les plans social, économique, environnemental) à long terme?

A-t-on envisagé différentes options pour réaliser les buts/objectifs visés? Quelle est la gamme complète d'instruments (p. ex., lois, règlements et dépenses)?

A-t-on incorporé un mécanisme de suivi dans la politique et le programme pour permettre de les évaluer, de les améliorer et de les mettre à jour?

La politique repose-t-elle sur des bases scientifiques solides?

Critère de l'Intérêt public

Comment la proposition répondrait-elle aux besoins des Canadiens?

Comment ses avantages pour la société se comparent-ils à ses coûts? Ses risques ont-ils été pleinement évalués?

La proposition respecte-t-elle les droits des Canadiens et tient-elle compte de leurs besoins divers (p. ex. culturels, linguistiques)?

La population canadienne a-t-elle été invitée à présenter ses commentaires et suggestions?

Critère des Thèmes du gouvernement

Comment la proposition cadre-t-elle avec les priorités énoncées par le gouvernement dans le discours du Trône, le Budget, etc.?

Est-elle conforme aux lois actuelles (p. ex. langues officielles, protection des renseignements personnels, etc.) et aux directives et lignes directrices relatives à la politique et aux programmes (p. ex. cadre relatif à l'union sociale, système de gestion des dépenses, évaluations environnementales, ententes F/P/T ou internationales comme l'ALENA ou OMC)?

Y a-t-il d'autres ministères qui ont participé à l'élaboration de cette initiative? Semble-t-il y avoir des possibilités de synergie (entre questions et ministères)?

Qu'a-t-on prévu pour faire adopter cette initiative par la population canadienne?

Critère de l'Intervention fédérale

Comment se justifie l'intervention fédérale dans ce domaine (p. ex. obligations juridiques et constitutionnelles, ampleur de la question)?

A-t-on bien identifié les intérêts fédéraux?

Comment l'initiative permet-elle de concilier la nécessité d'une action coordonnée à la grandeur du Canada et la souplesse nécessaire pour refléter la diversité des situations et des besoins des provinces et des régions?

Critère de la Question de responsabilité

A-t-on établi un cadre de responsabilité satisfaisant (en particulier dans le cas d'ententes entre plusieurs intéressés)?

A-t-on mis en place des mécanismes permettant d'assurer un suivi, une évaluation et des rapports périodiques aux Canadiens sur les résultats et les réalisations?

A-t-on rendu publics les critères d'admissibilité et les engagements de la fonction publique?

Critère de l'Utilisation de partenariats

L'initiative pourrait-elle bénéficier d'une planification conjointe et d'une collaboration?

A-t-elle été conçue de manière complémentaire aux programmes et services provinciaux existants?

Y a-t-il des mesures en place pour garantir un traitement équitable des provinces/régions - étant donné la diversité de leurs besoins et de leur situation? [A-t-on tenu compte du caractère particulier du Québec dans l'élaboration de la politique et du programme?]

Si l'on envisage des changements substantiels dans la conception ou le financement de l'initiative, a-t-on consulté ou averti les partenaires (en particulier les provinces et territoires)?

Les contributions et rôles respectifs des divers partenaires sont-ils clairs? Comment seront-ils reconnus publiquement?

A-t-on examiné les possibilités de partenariats avec des communautés, des organisations bénévoles et des entreprises du secteur privé?

A-t-on mis en place des mécanismes de consultation des peuples autochtones?

Critère de l'Efficience et de l'abordabilité

L'option proposée sera-t-elle rentable?

La proposition tient-elle compte des options n'entraînant pas de nouvelles dépenses?

Tient-elle compte des possibilités de réaffectation?

Un partenariat ou un effort F/P/T conjoint permettrait-il d'augmenter l'efficacité ou l'efficience du programme ou du service?

Quelles sont les questions de financement à long terme soulevées par cette proposition – pour le gouvernement fédéral et pour ses partenaires?

Cette initiative soulève-t-elle des questions d'intégrité des programmes (p. ex. engagements juridiques/non discrétionnaires, risques, investissements stratégiques)?

A-t-on pris en considération les risques de litige qui découleraient de la mise en oeuvre de l'initiative (p. ex., possibilités de différends commerciaux, revendications autochtones, etc.)?

Rédaction du mémoire au Cabinet

Forme et contenu

Le mémoire au Cabinet (MC) est l'outil par lequel un ministre soumet sa proposition au Cabinet, lui expose les grandes lignes de celle-ci et sollicite son approbation.

Il doit emprunter une forme et un style prédéterminés. Cela permet aux ministres et à leurs conseillers de retracer facilement les éléments d'information qui les intéressent le plus avant de donner leur avis au sujet de la mesure proposée.

De facture bilingue, ses deux versions linguistiques doivent être de qualité équivalente, soit très élevée. Cela en raison, notamment, de la présence d'instructions de rédaction, pierre angulaire du processus rédactionnel. À cet égard, une traduction bâclée ou déficiente sur le plan terminologique peut semer la confusion et occasionner des pertes de temps. Par ailleurs, les membres du Cabinet, quelle que soit leur langue maternelle, doivent pouvoir compter sur un texte rédigé avec soin. On consultera à cet égard Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur, publié par le Bureau du Conseil privé.

Le mémoire au Cabinet se compose de deux parties principales : les recommandations ministérielles et l'analyse. On y trouve également, en annexe, les instructions de rédaction.

Recommandations ministérielles

Les recommandations ministérielles exposent la situation actuelle (la question à examiner) et la solution (la mesure législative) que propose le ministre. Le volet financier de la solution y est également traité. C'est le seul endroit dans le mémoire où le ministre exprime son opinion et ses observations.

Elles comportent aussi une vue d'ensemble des communications qui expose les principaux éléments de la mesure législative proposée à l'égard desquels les communications entrent en jeu. Elle est rédigée suivant un formulaire fourni par le BCP.

Par ailleurs, un plan de communication, établi par les fonctionnaires chargés des relations publiques du ministère en étroite collaboration avec le cabinet du ministre, apparaît en annexe du MC. Il vise à prévoir les réactions éventuelles du public et des médias à la mesure proposée. Il montre comment le ministre entend présenter et expliquer celle-ci au public, à court et à long terme.

Cette partie du mémoire se termine par la principale recommandation du ministre :

« Il est proposé que [...] la Section de la législation du ministère de la Justice soit autorisée à rédiger [le projet de loi] en collaboration avec [le ou les ministères ou organismes responsables] et conformément aux instructions de rédaction figurant à l'annexe [...] »

L'analyse

L'analyse expose les différentes avenues considérées, les avantages et inconvénients de chacune et leurs implications financières. Elle ne devrait pas exprimer d'opinion, mais présenter un exposé fouillé et objectif du contexte.

Les instructions de rédaction

Les instructions de rédaction annexées au mémoire au Cabinet servent essentiellement deux fins :

  • fournir suffisamment d'information aux membres du Cabinet pour qu'ils puissent apprécier la teneur de la mesure législative proposée et prendre une décision éclairée, notamment en portant à leur attention les principales questions qui s'en dégagent;
  • établir les paramètres devant encadrer l'activité des principaux intervenants : légistes, chargés de projet et conseillers juridiques ministériels.

La section ci-après, Élaboration des instructions de rédaction, offre plus de détails.

Élaboration des instructions de rédaction pour le mémoire au Cabinet

Introduction

Ce qui suit vise à renseigner les fonctionnaires des ministères sur l'élaboration des instructions de rédaction devant figurer dans le mémoire au Cabinet et à leur fournir une démarche à l'image du processus de transformation des orientations et objectifs en textes de loi. Cette démarche est présentée sous la forme d'une liste de contrôle décrivant les principaux facteurs à considérer. Chaque facteur est accompagné de questions et d'observations détaillées. En s'y référant, les fonctionnaires devraient être en mesure d'élaborer des instructions de rédaction qui offrent un portrait clair et concis de la manière dont les orientations approuvées devront se traduire dans un texte législatif.

Bien que la plupart des facteurs considérés à l'étape de la rédaction du mémoire devront être examinés plus en détail lorsqu'on rédigera le projet de loi, les fonctionnaires du ministère concerné auraient tout avantage à commencer d'y songer aussitôt que possible afin d'être prêts pour l'étape de la rédaction du projet de loi. Il est particulièrement important qu'ils soient en mesure de fournir des instructions de rédaction détaillées dans les deux langues officielles afin que les deux versions puissent être rédigées comme il convient.

Objet des instructions de rédaction

Les instructions de rédaction qui figurent dans le mémoire au Cabinet constituent la base sur laquelle un projet de loi émanant du gouvernement est rédigé, puis approuvé pour dépôt au Parlement. Les instructions déterminent et circonscrivent ce que l'avant-projet de loi doit renfermer. Elles servent plusieurs objets apparentés :

  • elles permettent au Cabinet d'exercer son autorité sur le processus législatif en donnant aux ministres un tableau plus détaillé de la manière dont les orientations et objectifs qu'ils approuvent seront mis en forme législative;
  • elles donnent au ministère responsable la possibilité de repenser ses propositions;
  • elles donnent aux autres ministères la possibilité de voir si les propositions les touchent de quelque façon;
  • elles guident les légistes chargés de rédiger le projet de loi;
  • elles serviront de point de repère lorsqu'il faudra décider si l'avant-projet de loi correspond à ce que le Cabinet a autorisé ou si l'agrément de celui-ci doit être obtenu pour une disposition particulière du projet de loi.

Forme des instructions de rédaction

Les instructions de rédaction doivent être rédigées dans un style clair et simple, le style soi-disant « juridique » étant à éviter. On ne doit pas non plus tenter d'imposer la formulation du projet de loi. Les instructions doivent être élaborées en accord avec les objectifs évoqués ci-dessus.

La liste de contrôle qui suit englobe un large éventail de sujets et incitera les chargés de projet ministériels à tenir compte de tous les détails que comporte la rédaction d'un projet de loi. Cependant, il n'est pas nécessaire, ni même souhaitable, que tous ces détails figurent explicitement dans les instructions de rédaction.

Les instructions doivent à cet égard être empreintes de modération. D'une part, elles devraient être suffisamment générales pour permettre une certaine marge de manœuvre en ce qui concerne les questions mineures. D'autre part, elles ne devraient pas conférer un pouvoir illimité pour rédiger un texte en fonction d'objectifs vaguement définis, sans que soit indiquée la manière dont les objectifs doivent être atteints.

Il importe donc de rechercher un équilibre entre, d'une part, une information propre à permettre aux membres du Cabinet d'apprécier les enjeux les plus importants et, d'autre part, un niveau de latitude permettant de faire face aux questions imprévues.

Liste de contrôle pour l'élaboration des instructions de rédaction

La liste de contrôle aborde les éléments suivants :

  • Point de départ
    • Principaux objectifs de la proposition
    • Délai nécessaire à la l'élaboration des instructions de rédaction
    • Engagements publics
  • Questions générales d'ordre juridique et politique
    • Cadre juridique
    • Politiques publiques
    • Mécanismes juridiques permettant d'atteindre les objectifs
  • Dimensions juridiques de la proposition
    • Regroupement de mesures législatives apparentées en un seul projet de loi
    • Forme juridique des outils de mise en œuvre
    • Éléments qui devraient figurer dans la loi
    • Éléments qui devraient figurer dans les règlements
    • Incorporation par renvoi
    • Éléments qui devraient être réglés par des moyens administratifs
    • Attributions de pouvoirs
  • Éléments du texte
    • Titres
    • Préambule et énoncé d'objectifs
    • Application générale
    • Opposabilité à Sa Majesté
    • Création d'organismes publics
    • Création de charges
    • Dispositions financières
    • Communication de renseignements
    • Contrôle d'application
    • Sanctions
    • Mesures de contrainte
    • Contrôle judiciaire, appel et révision
    • Mécanismes de règlement des différends
    • Dispositions extraordinaires
  • Questions de technique législative
    • Dispositions de cessation d'effet et d'examen obligatoire
    • Abrogation
    • Modifications corrélatives et dispositions de coordination
    • Dispositions transitoires
    • Entrée en vigueur
  • La dernière main
    • Consultations internes
    • Consultations externes
    • Délai nécessaire à la rédaction du texte
    • Questions non résolues

Point de départ

Élément Observations et questions

Principaux objectifs de la proposition

Quels sont les principaux objectifs de la proposition?

Il est essentiel que le ministère parrain exprime clairement l'objet précis de la mesure proposée afin que le Cabinet et les légistes comprennent parfaitement ce que le texte législatif est censé accomplir.

Pour les projets de loi modificative dont les objets sont multiples, les instructions devraient expliquer ces objets individuellement au regard des dispositions à modifier. Il convient en outre d'inclure une instruction générale prévoyant la rédaction des modifications corrélatives nécessaires.

Délai nécessaire à l'élaboration des instructions de rédaction

Le délai est-il suffisant pour préparer les instructions de rédaction?

L'examen minutieux du détail des instructions de rédaction soulèvera des questions passées inaperçues lorsque les idées ont été exprimées en termes généraux à l'étape de l'élaboration des orientations. Le ministère parrain doit consacrer le temps nécessaire pour produire un ensemble cohérent de dispositions propres à concrétiser ses propositions. Les points non résolus hantent le projet législatif jusqu'à ce qu'ils soient réglés, et il est plus sage et plus rentable à long terme de régler autant de questions que possible à l'étape de la rédaction du mémoire au Cabinet, avant que ne débute la rédaction proprement dite.

Le temps consacré à l'examen détaillé des instructions de rédaction est bien employé. On évitera ainsi :

  • de prolonger indûment l'étape de la rédaction en raison d'orientations mal définies;
  • de revenir au Cabinet pour que soit précisée une question qui n'a pas été adéquatement résolue dans le mémoire initial;
  • de proposer des amendements au Parlement parce que les orientations n'étaient pas encore tout à fait arrêtées au moment du dépôt du projet, ou que les deux versions ne concordaient pas;
  • d'être pris au dépourvu, après l'adoption du projet de loi, en raison de l'insuffisance des dispositions habilitantes pour la prise des règlements nécessaires à l'application de la loi.

Les ministères devraient se méfier des échéanciers qu'ils ont établis avant de consulter les légistes. Le temps nécessaire à la rédaction de l'avant-projet pourrait être beaucoup plus long que prévu.

Engagements publics

Le gouvernement ou le ministre a-t-il pris des engagements publics – de façon générale ou en rapport avec le projet de loi – pouvant influer sur le contenu du projet ou sur l'échéancier afférent?

Il arrive souvent, au cours de l'élaboration d'une mesure législative, que le gouvernement ou un ministre s'engage par exemple à consulter les groupes intéressés ou à poser divers paramètres. Il peut aussi s'agir d'engagements généraux, tel le Plan fédéral pour l'égalité des sexes, approuvé par le Cabinet en 1995. Ces engagements peuvent avoir un effet sur l'échéancier du projet ou imposer un cadre à sa mise en œuvre.

Les groupes intéressés et les gouvernements provinciaux sont parfois consultés sur les propositions. Lorsque l'objet des consultations est un accord négocié portant sur le libellé même de certaines dispositions, les légistes devraient être consultés avant que la formulation à proposer ne soit arrêtée.

Questions générales d'ordre juridique et politique

Élément Observations et questions

Cadre juridique

Quel est le cadre juridique du projet?

Cette partie de la liste de contrôle s'adresse aux conseillers juridiques ministériels. Elle implique l'examen des questions de droit en vue d'assurer la mise en œuvre efficace de la loi proposée. Voici quelques éléments à considérer :

  • Le Parlement a-t-il le pouvoir constitutionnel d'adopter le projet?
  • Le projet aura-t-il une incidence sur les champs de compétence provinciaux?
  • Le projet est-il conforme à la Charte canadienne des droits et libertés, à la Déclaration canadienne des droits et au Pacte international relatif aux droits civils et politiques?
    • Noter que suivant le Système d'appui au Cabinet, institué en 1991, la section « Analyse » du mémoire au Cabinet doit décrire les répercussions juridiques de la proposition, en particulier celles qui se rapportent à la Charte et au partage constitutionnel des pouvoir. (voir Questions d'ordre constitutionnel et système d'appui au Cabinet dans ce chapitre).
  • Le projet soulève-t-il des questions d'égalité, notamment d'égalité des sexes?
    • Consulter le guide de travail Diversité et justice : perspectives relatives à l'égalité des sexes, les spécialistes en matière d'égalité des sexes dans les diverses sections du ministère de la Justice ou le Bureau de la diversité et de l'égalité des sexes du ministère.
  • Le projet est-il conforme au droit commun fédéral, notamment la Loi sur l'accès à l'information, la Loi sur les langues officielles, la Loi sur la protection des renseignements personnels ou la Loi sur la gestion des finances publiques?
  • Ses dispositions risquent-elles de faire double emploi avec celles de la Loi d'interprétation, du Code criminel ou de toute autre règle de droit commun? Si elles y dérogent, cette divergence est-elle justifiée?
  • Risque-t-il, en tout ou en partie, d'entrer en conflit avec d'autres mesures législatives?
    • Dans ces cas, les points de conflit devraient être signalés clairement et ne pas être éludés au moyen d'une dérogation générale.
  • Traite-t-il de questions faisant l'objet d'autres projets de loi en cours de rédaction ou dont le Parlement est déjà saisi? Dans l'affirmative, les chargés de projet responsables de ces mesures en ont-ils été avisés?
  • La proposition répond-elle adéquatement aux décisions judiciaires ou avis juridiques qui sont, en tout ou en partie, à l'origine de la mesure?
  • L'objet du projet est-il visé par un accord international auquel le Canada est partie?
  • Le projet compte-t-il utiliser le droit privé provincial (ex. : droit des obligations, des biens) pour agir à titre supplétif ? Dans l'affirmative, tient-il compte des deux systèmes juridiques, soit le droit civil du Québec et la common law des autres provinces?
    • En ce qui a trait à l'utilisation des notions, concepts et institutions propres au droit civil du Québec, on peut consulter la Section du Code civil du ministère de la Justice.

Politiques publiques

Le projet est-il visé par des politiques publiques?

Il existe un certain nombre de politiques ayant reçu l'agrément du Cabinet et qui risquent d'avoir une incidence réelle sur le projet. Il doit en être tenu compte pour assurer la compatibilité du projet avec ces politiques. En voici quelques unes :

L'un des meilleurs moyens d'assurer la conformité de la proposition aux diverses politiques demeure la consultation des experts dans chaque domaine.

Ressources

Qui fera les frais de la mesure proposée?

  • Il importe d‘établir une stratégie visant à gérer les réactions ou à obtenir l'appui des organismes non fédéraux qui devront faire les frais de la mise en oeuvre de la mesure proposée.
  • Si la mise en œuvre de la mesure ou son adhésion engagent des fonds publics fédéraux, il faudra préciser la source de ces fonds avant de solliciter l'approbation du Cabinet.

Mécanismes juridiques permettant d'atteindre les objectifs

Comment les objectifs seront-ils atteints?

Comme on l'a vu au chapitre 1.1 (Choisir les meilleurs outils), il existe de nombreux mécanismes juridiques qui permettent d'atteindre des objectifs. En voici quelques-uns :

  • Création d'organismes publics;
  • Attribution de pouvoirs et de fonctions à des fonctionnaires;
  • Adoption de règles régissant, interdisant, imposant ou autorisant une activité;
  • Imposition de sanctions pour l'inobservation des règles.

Les mécanismes qui suivent sont particulièrement courants :

  • Régimes d'octroi de permis ou de licences permettant de contrôler l'exercice de telle ou telle activité;
  • Contrôles d'application.

Pour de plus amples renseignements sur les mécanismes de ce genre, consulter le document intitulé Pour une réglementation préventive, publié par la Section du droit constitutionnel et administratif du ministère de la Justice, de même que Mesures de contrôle, au présent chapitre.

Dans la mesure du possible, les instructions devraient donner une idée claire de la manière dont le texte législatif fonctionnera dans la réalité et décrire le genre de dispositif envisagé et les attributions nécessaires, sans omettre les mécanismes de mise en œuvre.

Dimensions juridiques de la proposition

Élément Observations et questions

Regroupement de mesures législatives apparentées en un seul projet de loi

La proposition s'apparente-t-elle à d'autres mesures en cours d'élaboration?

Il importe de veiller, dans toute la mesure du possible et compte tenu des principes de rédaction législative, à ce que toutes les mesures législatives apparentées soient regroupées en un seul projet de loi. La multiplication des projets de loi sur des questions connexes constitue en effet une perte de temps pour les parlementaires, tant lors des débats que lors de l'étude en comité. Il faut toutefois prendre garde de ne pas tomber dans l'excès inverse et de marier des sujets trop différents, sous peine de compromettre, une fois la loi sanctionnée, leur repérage dans l'ensemble du corpus législatif.

Forme juridique des outils de mise en œuvre

Que devrait contenir la loi et quels éléments devraient être réglés par la législation déléguée?

L'expression des orientations et objectifs et des mécanismes choisis pour les mettre en œuvre peut prendre diverses formes :

  • la loi proprement dite;
  • les textes réglementaires;
  • les documents administratifs (par ex., contrats, directives internes, bulletins, circulaires).

Les lois et les textes réglementaires sont des textes législatifs, et leur effet juridique est le même. Les documents administratifs n'ont pas nécessairement force de loi.

Ces textes se distinguent également par leur mode d'établissement. Ainsi, les lois sont assujetties au processus parlementaire, tandis que les règlements sont régis par les dispositions de la Loi sur les textes réglementaires. Il n'existe pas de mécanisme légal général pour les autres documents, mais ils sont parfois soumis à d'autres types d'exigences, en matière de justice naturelle par exemple.

Les textes réglementaires et les documents administratifs doivent s'harmoniser avec les dispositions de la loi qui les autorise, dans le cadre établi par elle. Cela signifie que c'est la loi qui, expressément ou implicitement, doit conférer le pouvoir de prendre des textes réglementaires et d'établir des documents administratifs.

Éléments qui devraient figurer dans la loi

Que devrait contenir la loi?

Normalement, la loi cristallise les orientations générales, les principes fondamentaux qui ne sont pas susceptibles de changer. Les éléments suivants figurent généralement dans la loi :

  • les dispositions susceptibles de porter atteinte de façon sensible aux droits individuels (pouvoirs de perquisition et de saisie, peines en cas d'infraction grave, expropriation);
  • les dispositions constituant un organisme public ou une charge;
  • les questions controversées qui devraient être débattues au Parlement;
  • les modifications législatives, y compris la définition des termes employés dans les lois.

Éléments qui devraient figurer dans les règlements

Que devraient contenir les règlements?

Les règlements devraient traiter de points de nature législative (par opposition aux questions de nature administrative) qui sont subordonnés aux grands principes énoncés dans la loi, notamment :

  • les formalités processuelles, par exemple la manière de demander un permis ou une licence;
  • les mécanismes susceptibles de nécessiter des ajustements fréquents, par exemple la fixation de taux d'intérêt ou de contingents annuels de pêche;
  • les aspects techniques faisant appel à des compétences d'expert;
  • les règles qui ne peuvent être établies qu'à la faveur de l'expérience dans la mise en application de la nouvelle loi par le ministère, par exemple les règles précisant le délai d'accomplissement de certaines mesures;
  • les droits à payer par une part importante de la population.

Certains pouvoirs de réglementation exigent l'agrément du Cabinet. Les instructions de rédaction doivent autoriser expressément la prise des mesures réglementaires suivantes, et le mémoire au Cabinet doit énoncer les motifs les justifiant :

  • atteinte sensible aux droits et libertés individuels;
  • règlement de questions importantes sur le plan des orientations;
  • modification de la loi habilitante ou d'autres lois;
  • exclusion de la compétence normale des tribunaux;
  • mise à effet rétroactive de la loi;
  • subdélégation du pouvoir réglementaire;
  • assujettissement de l'État à une charge financière ou de la population à un impôt;
  • fixation des peines (autres que les pénalités) consécutives aux infractions.

Enfin, il faut se demander à quelles formalités devrait obéir la prise des règlements : la Politique de réglementation et les dispositions de la Loi sur les textes réglementaires sont-elles applicables (voir la partie 3 : Élaboration des règlements)?

  • À noter cependant que, dans le cas d'un texte de nature législative, les instructions de rédaction doivent autoriser expressément toute exemption à la Politique de réglementation ou au processus prévu par la Loi sur les textes réglementaires et le mémoire au Cabinet doit énoncer les motifs la justifiant.

Incorporation par renvoi

Certains aspects de la proposition devraient-ils faire l'objet d'une incorporation par renvoi?

La loi n'a pas à énoncer tous les détails de ce qu'elle exige ou prévoit. Dans certains cas, elle peut simplement renvoyer le lecteur à d'autres lois ou d'autres documents et ainsi incorporer leur contenu sans le reprendre textuellement. Si on compte utiliser cette technique dans les règlements, il faut s'assurer de prévoir expressément dans la loi, au besoin, le pouvoir d'incorporer par renvoi. La technique est assujettie aux exigences constitutionnelles de publication des lois dans les deux langues officielles de même qu'à celles concernant l'accessibilité et l'intelligibilité des documents incorporés par renvoi. Les conseillers juridiques ministériels peuvent conseiller les chargés de projet à ce sujet à la lumière du document d'orientation juridique qu'a publié le sous-ministre de la Justice sur l'incorporation par renvoi.

Éléments qui devraient être réglés par des moyens administratifs

Quels éléments devraient être réglés par des moyens administratifs?

Nombre des éléments d'un mécanisme de régulation devraient être réglés par des moyens administratifs, qu'il s'agisse de permis, de licences, de directives ou de contrats. En voici quelques-uns :

  • exigences variant selon les individus;
  • tarification analogue à celle prévue aux articles 21 à 23 de la Loi sur le ministère de l'Industrie;
  • lignes directrices non contraignantes;
  • directives internes sur des questions administratives.

Attributions de pouvoirs

Qui devrait être attributaire de pouvoirs?

Pouvoirs réglementaires

  • C'est habituellement au gouverneur en conseil qu'est attribué le pouvoir de prendre les règlements d'application d'un texte de loi; toute dérogation à cet usage doit être justifiée dans le mémoire au Cabinet.
  • Il arrive que des organismes administratifs autonomes, par exemple l'Office national de l'énergie, exercent des pouvoirs réglementaires, mais leurs règlements sont souvent subordonnés à l'agrément du gouverneur en conseil.

Pouvoirs judiciaires et quasi judiciaires

  • Les pouvoirs judiciaires et quasi judiciaires doivent être exercés avec impartialité; aussi les délégataires de ces pouvoirs doivent-ils avoir les qualités requises et être assurés de la stabilité de leurs fonctions.

Pouvoirs administratifs

  • La plupart des pouvoirs administratifs sont conférés aux ministres, qui ont le pouvoir implicite de les déléguer aux fonctionnaires de leur ministère.
  • Ces pouvoirs ne devraient pas être conférés au gouverneur en conseil, sauf celui de nommer les hauts fonctionnaires ou ceux qui se rapportent à des obligations internationales ou à des sujets délicats.
  • Les pouvoirs d'inspection et de contrôle d'application sont en général conférés aux fonctionnaires dont le rôle est d'exercer les pouvoirs de ce genre.

Éléments du texte

Élément Observations et questions

Titres

Quel sera le titre du projet de loi?

Tout projet de loi a un titre intégral, qui indique sa portée et donne une brève description de son objet. Son libellé ne devrait être arrêté qu'à l'étape de la rédaction.

Le projet de loi nouvelle a également un titre abrégé, qui sert à désigner la loi lorsqu'on en discute ou lorsqu'on y renvoie dans d'autres textes législatifs. On donne également un titre abrégé aux lois modificatives susceptibles de faire l'objet de renvois dans d'autres lois. Le titre abrégé devrait indiquer brièvement l'objet de la loi. Voici un exemple des titres intégral et abrégé d'une loi :

  • Loi relative à la gestion des finances publiques, à la création et à la tenue des comptes du Canada et au contrôle des sociétés d'État
  • Loi sur la gestion des finances publiques

Le libellé du titre abrégé devrait également être laissé à l'étape de la rédaction. Cela dit, un titre provisoire est nécessaire dès le début et une attention particulière devrait être apportée au choix de celui-ci, étant donné qu'il devient plus difficile de le modifier à mesure que progresse la proposition.

Le titre abrégé doit également être conforme au Programme de coordination de l'image de marque. Il est particulièrement important de veiller à ce que les deux versions linguistiques du titre soient équivalentes et idiomatiques. Il importe aussi de se méfier des faux amis.

Il peut être sage de consulter la Section de la législation avant d'adopter un titre. Il faut par ailleurs consulter le Secrétariat de l'appareil gouvernemental du Bureau du Conseil privé à propos du nom de tout nouvel organisme public, lequel est susceptible d'apparaître dans le titre du projet de loi (voir Création d'organismes publics ci-après).

Préambule et énoncé d'objectifs

Devrait-il y avoir un préambule ou un énoncé d'objectifs?

Avant d'ajouter un préambule ou un énoncé d'objectifs, il faut se demander ce qu'ils ajouteraient au projet de loi et ce qu'ils doivent exposer. Ils ne doivent pas servir à dissimuler des déclarations politiques, car ils peuvent avoir une forte influence sur la manière dont le texte législatif sera interprété par les tribunaux.

Le préambule et l'énoncé d'objectifs ont des fins différentes, mais connexes :

Le préambule :

  • expose généralement des renseignements contextuels importants pour la compréhension du texte ou la démonstration de sa validité constitutionnelle;
  • figure au tout début du projet de loi;
  • devrait être utilisé avec modération pour éviter de semer la confusion sur le sens de la loi.

L'énoncé d'objectifs :

  • indique les résultats voulus du texte législatif;
  • ne devrait exposer que les objectifs principaux;
  • figure dans le corps même du texte législatif;
  • a généralement, sur l'interprétation du texte, une incidence plus grande que le préambule.

S'il s'agit d'une loi modificative, le préambule ne sera pas ajouté au texte de la loi modifiée. Afin de porter ces renseignements contextuels à la connaissance du public, on peut recourir en pareil cas à un énoncé d'objectifs qui, faisant partie des dispositions du texte, sera intégré à la loi modifiée. En tout état de cause, le texte du préambule ou de l'énoncé d'objectifs est examiné soigneusement par le ministère de la Justice quant à sa rédaction et à son contenu.

Application générale

L'application de la loi devrait-elle être restreinte ou élargie de quelque façon?

Il est possible de restreindre ou d'élargir l'application d'un texte de plusieurs façons :

  • sur le plan géographique (par exemple, certaines provinces ou certains territoires);
  • sur le plan temporel (par exemple, certaines périodes de temps);
  • sur le plan de la compétence (par exemple, en fonction de la compétence législative du Parlement);
  • sur le plan des objets (par exemple, dans la mesure où ces objets ne sont pas régis par d'autres lois).

Cependant, les dispositions relatives au champ d'application d'une loi soulèvent souvent des questions juridiques complexes qu'il convient d'examiner minutieusement au préalable. Ainsi, l'élargissement de l'application d'une loi au-delà des frontières du Canada met en cause d'importantes questions de droit international, dont certaines sont réglées par la Loi sur les océans.

Opposabilité à Sa Majesté

La loi devrait-elle être opposable à Sa Majesté?

Les lois ne sont pas opposables à Sa Majesté sauf indication – expresse ou implicite – à l'effet contraire. Il y a lieu d'examiner la question, compte tenu de ce qui suit :

  • l'opposabilité à Sa Majesté peut engager la responsabilité de celle-ci pour les activités administratives;
  • l'inopposabilité risque d'affaiblir la loi si elle vise une activité exercée par l'administration dans une mesure importante;
  • les mandataires de Sa Majesté (par exemple, les sociétés d'État) bénéficient en général de l'immunité conférée à celle-ci, ce qui peut leur donner un avantage par rapport à leurs concurrents du secteur privé;
  • la loi peut, selon le cas, s'imposer à Sa Majesté du chef non seulement du Canada, mais aussi des provinces et du Commonwealth.

Les autres gouvernements et ministères concernés par le projet de loi devraient être consultés avant que ne soit insérée une disposition traitant de l'opposabilité à Sa Majesté.

Création de charges

La loi autorisera-t-elle la création de charges (au sein d'organismes ou de tribunaux, par exemple)?

Les mécanismes de nomination relèvent de la prérogative du premier ministre. Les dispositions du texte législatif qui se rapportent aux nominations doivent être soumises à l'attention du Secrétariat de l'appareil gouvernemental et du Secrétariat aux priorités de gestion et au personnel supérieur du Bureau du Conseil privé, notamment en ce qui a trait aux questions suivantes :

  • Comment ces personnes seront-elles nommées?
  • Quelle sera la durée de leur mandat?
  • Quel rang occuperont-elles (par ex., sous-ministre)?
  • Seront-elles assujetties aux lois générales concernant la fonction publique (voir Création d'organismes publics, ci-dessus)?

Si les conditions d'emploi d'un fonctionnaire que doit nommer le gouverneur en conseil ne sont pas prévues expressément par le texte législatif, elles sont établies par le Secrétariat aux priorités de gestion et au personnel supérieur, conformément aux articles 23 et 24 de la Loi d'interprétation.

Dispositions financières

Y aura-t-il des dispositions sur la perception ou l'utilisation de fonds publics?

La Loi sur la gestion des finances publiques est le texte fondamental en la matière. Elle s'applique sauf disposition contraire. Une attention particulière devrait être portée à cette loi en cas de constitution d'un organisme public.

Le ministère des Finances doit être consulté à l'égard de toute proposition qui vise :

  • la création d'un compte spécial du Trésor;
  • l'autorisation, pour un organisme, de gérer des fonds ne faisant pas partie du Trésor;
  • la fourniture de garanties ou d'indemnités;
  • l'affectation permanente de crédits parlementaires;
  • le pouvoir d'emprunter.

Pour de plus amples renseignements sur les dispositions financières, voir le document intitulé Commentaire du ministère de la Justice concernant la Loi sur la gestion des finances publiques, publié par le Secteur des activités juridiques du ministère de la Justice.

Communication de renseignements

La loi limitera-t-elle ou imposera-t-elle la communication de renseignements?

La communication de renseignements est régie par la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels. Elle est également assujettie aux règles du droit commun en matière de confidentialité. Les dispositions relatives à la communication de renseignements devraient être revues à la lumière de ces principes et examinées par la Section du droit à l'information et de la protection des renseignements personnels du ministère de la Justice.

Toute proposition comportant l'utilisation des numéros d'assurance sociale à quelque fin que ce soit doit être approuvée par le Cabinet.

Contrôle d'application

La loi devrait-elle prévoir un mécanisme permettant de contrôler son application?

On devrait songer à des dispositions de contrôle d'application de la loi afin d'assurer l'efficacité de sa mise en œuvre. Ces dispositions autorisent ou exigent des visites ou des analyses périodiques (et non seulement lorsqu'on croit qu'une infraction a été perpétrée; voir Mesures de contrainte, ci-après). Reste ensuite à déterminer à qui ces pouvoirs devraient être conférés et dans quelles circonstances ils devraient être exercés.

Sanctions

Des sanctions, pénales ou autres, seront-elles nécessaires pour garantir l'observation du texte législatif?

La plupart des textes législatifs prévoient, en cas d'inobservation de leurs dispositions, des sanctions soit pénales, telles les amendes et l'emprisonnement, soit administratives, telles les suspensions de permis et les déclarations d'inhabileté.

Il y a essentiellement trois manières d'infliger des sanctions :

  • la poursuite des infractions devant les tribunaux;
  • les régimes de verbalisation, comme celui de la Loi sur les contraventions;
  • l'application de pénalités ou autres sanctions administratives.

Les dispositions qui prévoient des sanctions pénales devraient être fidèles aux principes prévus aux articles 718 à 718.2 du Code criminel. Dans cette optique, il convient de s'assurer que les sanctions prévues :

  • permettront d'assurer le respect de la loi;
  • sont assorties de mécanismes de contrôle d'application efficaces, tels des pouvoirs de visite ou de perquisition;
  • sont appropriées à la gravité des manquements qu'elles visent;
  • sont assez variées pour permettre le traitement équitable des infracteurs, eu égard aux circonstances de chaque cas.

L'application de sanctions administratives exige la création d'un mécanisme approprié qui appelle un ensemble complexe de questions et de choix d'orientation :

  • responsabilité absolue ou présumée;
  • processus de détermination de la responsabilité et du montant de la sanction;
  • rapports de ces régimes avec les méthodes;
  • contrôle de la légalité de leur application.

Pour de plus amples renseignements sur le sujet, voir Proportionnalité des infractions et des peines, dans ce chapitre, et Pour une réglementation préventive, document publié par la Section du droit administratif et constitutionnel du ministère de la Justice.

Mesures de contrainte

La loi devrait-elle prévoir des pouvoirs de perquisition et de saisie ou d'autres moyens d'action pour faciliter la poursuite d'infractions?

Le Code criminel prévoit une série de pouvoirs visant la mise en œuvre des lois fédérales, notamment des pouvoirs d'arrestation, de perquisition et de saisie (voir Les lois supplétives, Code criminel au chapitre 1.2). Toutefois, ces pouvoirs ne sont pas toujours suffisants ou doivent être adaptés. On doit alors prendre en compte :

  • Les Lignes directrices relatives à l'attribution de pouvoirs d'application de la loi;
  • Les Principes d'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les textes législatifs fédéraux.

Contrôle judiciaire, appel et révision

Doit-on prévoir des mécanismes de contrôle judiciaire, d'appel ou de révision des décisions prises dans le cadre de la loi proposée?

Le contrôle judiciaire : La Loi sur la Cour fédérale confère à la Cour fédérale un pouvoir de contrôle judiciaire sur les décisions de « tout office fédéral ». Ce contrôle porte sur la légalité de la décision rendue et non sur son bien-fondé. Dans la plupart des cas, c'est la Section de première instance qui est saisie des dossiers de contrôle judiciaire. C'est par contre la Cour d'appel qui a compétence dans le cas des organismes énumérés à l'article 28 de la même loi.

L'appel : L' appel porte aussi bien sur le fond que sur la légalité de la décision rendue. Contrairement au contrôle judiciaire, le droit d'appel n'existe que s'il est expressément prévu dans la loi. L'appel peut être interjeté devant un tribunal judiciaire (généralement la Cour fédérale, sauf disposition contraire de la loi) ou devant un tribunal administratif créé à cette fin par la loi. (voir Création d'organismes publics ci-dessus.)

Rappelons qu'une décision ne peut généralement pas faire l'objet d'un contrôle judiciaire si elle est susceptible d'appel.

La révision : Indépendamment du contrôle judiciaire et de l'appel, il peut être opportun de créer un autre mécanisme de révision des décisions. La loi doit alors soit habiliter l'autorité qui rend la décision à réviser celle-ci, soit créer un organe (comité de révision, bureau d'examen, conseil, etc.) à cette fin ou autoriser un organe existant (par ex., le Cabinet) à le faire.

À la différence de l'appel, qui ne peut porter que sur les moyens soulevés, la révision peut porter sur l'ensemble du dossier, comme si l'affaire était entendue de nouveau.

Mécanismes de règlement des différends

La loi devrait-elle prévoir des mécanismes de résolution des différends auxquels elle pourrait donner lieu?

On devrait envisager d'inclure des dispositions portant sur le règlement des différends, plutôt que de s'en remettre aux tribunaux, les procédures judiciaires étant en général complexes et coûteuses. La négociation, la médiation et l'évaluation impartiale sont quelques exemples de mécanismes de règlement des différends.

Le Service de règlement des différends du ministère de la Justice peut fournir des conseils se rapportant à ces mécanismes. On peut également consulter les documents intitulés Pour une réglementation préventive, publié par la Section du droit administratif et constitutionnel du ministère de la Justice, et le Manuel relatif au règlement des conflits, publié par le Service de règlement des différends. Ces deux documents peuvent être obtenus auprès de ces services.

Dispositions extraordinaires

La proposition renferme-t-elle des dispositions extraordinaires qui exigent l'approbation du Cabinet?

Certaines dispositions devraient être explicitement signalées parce qu'elles peuvent prêter à controverse. Les ministres doivent en être informés, afin d'être en mesure de décider si leur présence est nécessaire. En voici quelques exemples :

  • l'application rétroactive de la loi;
  • le pouvoir général de soustraire à l'application de la loi;
  • le pouvoir de subdéléguer un pouvoir réglementaire;
  • le fait d'écarter la compétence des tribunaux;
  • l'expropriation de biens;
  • les pouvoirs d'urgence;
  • les restrictions importantes aux droits et libertés fondamentaux;
  • les pouvoirs réglementaires portant sur des questions habituellement prévues par la loi (voir Éléments qui devraient figurer dans la loi ci-dessus).

Questions de technique législative

Élément Observations et questions

Dispositions de cessation d'effet et d'examen obligatoire

La loi devrait-elle inclure une disposition de cessation d'effet (temporarisation) ou d'examen obligatoire?

Il y a lieu de faire preuve de circonspection au moment d'ajouter au projet une disposition de cessation d'effet (temporarisation) car il peut en résulter une absence d'autorité législative si les modifications ne sont pas apportées à temps.

Il faut faire preuve de la même circonspection au moment de prévoir l'examen d'un texte dans un délai précis ou par tel ou tel comité.

On ne devrait recourir à de tels mécanismes qu'en dernier ressort, lorsque les solutions de rechange ont été soigneusement examinées.

Abrogation

Y a-t-il des lois ou des règlements qu'il faudra abroger dans le cadre de la mesure?

Si la nouvelle loi vise à remplacer une loi existante, celle-ci devra être abrogée. Il pourrait aussi être nécessaire d'abroger certaines dispositions de lois connexes, ainsi que des règlements. Si ces dispositions ou règlements sont administrés par d'autres ministères, ceux-ci doivent être consultés.

Modifications corrélatives et dispositions de coordination

Y a-t-il des lois ou des règlements qu'il faudra modifier en conséquence de la mesure?

Un nouveau texte législatif peut avoir des effets sur les dispositions d'autres lois. L'un des exemples les plus courants est la modification du titre d'une loi. Les mentions de la loi qui apparaissent dans d'autres textes législatifs doivent être modifiées pour tenir compte du changement.

Il faut également se demander si d'autres projets de loi dont est actuellement saisi le Parlement ont pour effet de modifier les dispositions qu'on s'apprête à modifier. Dans ce cas, il faudra prévoir des dispositions de coordination pour s'assurer que les modifications proposées par les divers projets de loi n'entrent pas en conflit.

Dispositions transitoires

Des dispositions transitoires seront-elles nécessaires pour régler les situations nées avant l'entrée en vigueur de la loi?

Toutes les fois que des changements sont apportés à un texte législatif, il importe de considérer les effets du texte antérieur qui peuvent subsister après l'entrée en vigueur du nouveau texte. Voici quelques exemples :

  • les règlements pris en vertu du texte antérieur;
  • les droits ou avantages conférés en vertu du texte antérieur;
  • occupation de charges créées par le texte antérieur;
  • les infractions commises en contravention du texte antérieur;
  • les procédures judiciaires ou administratives se rapportant à l'application du texte antérieur.

Nombre de ces questions sont réglées par les dispositions transitoires générales des articles 43 et 44 de la Loi d'interprétation. Cependant, ces dispositions ne donnent pas toujours les résultats recherchés. Leurs effets dans certains cas peuvent prêter à interprétation. Des dispositions transitoires spécifiques sont souvent nécessaires, en particulier dans les cas suivants :

  • un organisme administratif est remplacé par un autre;
  • les crédits affectés à l'application de la loi antérieure seront affectés à l'application de la nouvelle loi.

Enfin, il faut passer en revue l'ensemble des règlements pris sous le régime du texte antérieur afin de déterminer lesquels doivent subsister, et s'assurer de leur compatibilité avec la nouvelle loi. Il convient d'abroger expressément les règlements qui doivent cesser d'avoir effet. On dissipera ainsi tout doute sur leur applicabilité.

Entrée en vigueur

Quand la loi devrait-elle entrer en vigueur?

La loi commence à produire ses effets au moment où elle entre en vigueur. Sauf disposition contraire, la sanction royale emporte entrée en vigueur du texte. Cependant, il est possible de faire entrer la loi en vigueur :

  • à une date donnée;
  • lors de la survenance d'un événement particulier (par exemple, l'entrée en vigueur d'une autre loi);
  • à une date à fixer par décret du gouverneur en conseil.

De plus, les dispositions du texte peuvent entrer en vigueur à des dates différentes.

Si l'objectif est de faire rétroagir la loi, les instructions de rédaction doivent le préciser.

La dernière main

Élément Observations et questions

Consultations internes

Les autres ministres, ministères et organismes concernés devraient-ils être consultés sur la rédaction du projet de loi?

Les ministres, ministères et organismes qui sont consultés sur les orientations et objectifs devraient aussi avoir la possibilité d'exprimer leur avis sur les instructions de rédaction. C'est le cas en particulier lorsque des modifications corrélatives visent des lois administrées par les ministères en question. Voici quelques questions à se poser :

  • Les ministères et organismes concernés ont-ils eu la possibilité d'examiner les instructions de rédaction?
  • Y a-t-il des points non résolus qu'il convient d'aborder avant que ne puissent être données les dernières instructions de rédaction?
  • Y a-t-il d'autres lois ou projets de loi relevant d'autres ministères ou organismes qui seront touchés par le nouveau texte?
  • D'autres ministres se verront-ils investis de pouvoirs ou de fonctions dans le cadre de la mesure?
  • Est-on parvenu à un accord sur l'étendue de ces pouvoirs ou fonctions?

Il faut aussi se demander si les consultations peuvent conduire à une modification des orientations, laquelle pourrait éventuellement requérir l'approbation du Cabinet.

Consultations externes

L'avant-projet de loi devra-t-il faire l'objet de consultations auprès d'autres gouvernements, d'organismes non gouvernementaux ou du public?

Des consultations peuvent être menées à l'extérieur du gouvernement fédéral si le mémoire au Cabinet en fait état et sollicite l'approbation du Cabinet.

Il faut également se demander si les consultations peuvent conduire à une modification des orientations, laquelle pourrait exiger l'approbation du Cabinet.

Délai nécessaire à la rédaction du texte

Comment établir les échéanciers de rédaction et de mise en œuvre?

Les ministres sont habituellement impatients de savoir combien de temps il faudra pour rédiger le projet de loi. Établis de manière informelle, les échéanciers de ce genre sont rarement précisés dans le mémoire au Cabinet ou dans la décision du Cabinet qui en résultera. Or, ils devraient être déterminés en concertation avec le Secrétariat de la législation et de la planification parlementaire/Conseiller du BCP et la Direction des services législatifs du ministère de la Justice, compte tenu :

  • de la complexité du projet de loi;
  • du degré d'élaboration des orientations sous-jacentes;
  • des ressources dont on dispose pour la rédaction.

L'échéancier de mise en œuvre est parfois établi à ce stade, encore qu'il soit impossible de prédire combien de temps il faudra au Parlement pour examiner le projet de loi. D'autres facteurs devraient être pris en considération au moment de planifier la mise en œuvre, notamment :

  • le travail requis pour rédiger les règlements nécessaires (y compris la modification des règlements existants);
  • les arrangements nécessaires en matière d'administration, de dotation et de formation.

Questions non résolues

Reste-t-il des questions à résoudre?

Il est parfois impossible de régler toutes les questions qui peuvent se poser sans retarder indûment la filière législative. Le mémoire au Cabinet pourrait alors indiquer quelles sont ces questions, quitte à préciser qu'elles seront résolues à la faveur d'un mémoire supplémentaire ou par d'autres moyens.

Autres considérations d'ordre juridique ou politique

L'élaboration d'une mesure législative ne doit être entreprise que compte tenu du cadre juridique (voir le chapitre 1.2 : Cadre juridique de l'intervention législative) et des politiques existantes, telles :

Ces paramètres juridiques et politiques soulèvent de nombreuses questions, regroupées ici sous trois titres :

  • Questions d'ordre constitutionnel et système d'appui au Cabinet;
  • Proportionnalité des infractions et des peines;
  • Mesures de contrôle.

Questions d'ordre constitutionnel et système d'appui au Cabinet

Le greffier du Conseil privé a, dans une lettre datée du 21 juin 1991, avisé tous les sous-ministres de la mise sur pied, de concert avec le ministère de la Justice, du système d'appui au Cabinet visant à assurer l'examen des questions constitutionnelles soulevées par les projets de programme ou de loi. On atteint cet objectif par l'inclusion dans chaque mémoire au Cabinet d'une analyse des questions constitutionnelles, y compris celles relatives à la Charte.

Le système tire sa justification du fait que d'éventuelles attaques en justice peuvent compromettre une mesure législative ou un programme et grever les finances publiques; on a parfois eu tendance à oublier de prendre en compte les frais liés à ces attaques dans l'appréciation des mesures. Il importe aussi d'éviter tout contentieux dans les relations fédéro-provinciales.

L'analyse portera donc sur les points suivants :

  • les possibilités de contestation constitutionnelle de la mesure, ainsi que, le cas échéant :
    • les chances de succès d'une contestation éventuelle,
    • les conséquences d'une décision défavorable,
    • le coût estimatif de la contestation;
  • dans quelle mesure la proposition soulèvera des questions relatives au partage des compétences, lesquelles risquent d'être délicates dans le contexte actuel des relations fédéro-provinciales;
  • les conséquences sur la législation fédérale et, le cas

Il peut suffire, si la portée constitutionnelle est minime, d'en faire état dans le mémoire au Cabinet. Sinon, il convient d'en dresser un sommaire comme on le ferait pour toute autre question importante et d'en tenir compte dans la formulation des recommandations aux ministres.

Doit également être signalée et circonstanciée dans l'étude économique toute mesure dont l'acceptation a pour effet d'accroître la demande (en fonds ou en personnel) de services juridiques.

Il incombe aux conseillers juridiques d'aider les fonctionnaires de leur ministère chargés de l'analyse juridique; ils le font avec le concours des services spécialisés de consultation juridique du ministère de la Justice, qui disposent des compétences nécessaires en matière de droit constitutionnel.

Si le système vise spécifiquement le mémoire au Cabinet, les objectifs qui le motivent s'appliquent à toutes les étapes du processus législatif. L'analyse des effets que la Charte peut avoir sur un objectif ou une orientation en particulier déborde largement le simple cadre de la préparation du mémoire. Les questions peuvent en effet se poser et les risques être pesés bien avant cette étape. Par ailleurs, la formulation du mémoire est le plus souvent générale; or la rédaction d'un projet — toujours plus détaillée — peut révéler des questions dont on ne pouvait prévoir l'existence même après l'approbation du mémoire. On voit donc que l'examen des questions constitutionnelles se poursuit tout au long de la filière législative.

Proportionnalité des infractions et des peines

Le principe de la proportionnalité des infractions et des peines constitue un autre aspect du souci de cohérence législative. Il convient de doser la sévérité de la peine en fonction de la gravité de l'infraction. Si, dans un projet de loi, deux infractions d'une gravité comparable doivent recevoir chacune des peines semblables, inversement, deux infractions de gravité différente ne sauraient être assorties de sanctions identiques.

Les fonctionnaires qui souhaitent établir un nouveau régime de sanctions devraient en discuter le plus tôt possible, par l'intermédiaire de leur service juridique, avec le ministère de la Justice, qui pourra le comparer aux régimes déjà en place.

Le ministère prendra alors en considération les éléments qui suivent, qui ont été approuvés par le Comité du Cabinet chargé des ressources humaines et des affaires sociales et légales en 1991 :

Le préjudice découlant de l'infraction:
  • Est-il réel ou éventuel?
  • Vise-t-il la vie, la santé ou la sécurité des personnes, la propriété, l'environnement?
  • Est-il à court ou à long terme?
  • Peut-il être facilement réparé?

Plus le risque de préjudice est grand, plus il importe d'adopter des mesures dissuasives efficaces, donc plus rigoureuse sera la sanction.

La difficulté de détection :
  • Le comportement illicite est-il facile à déceler, notamment par des visites ou inspections de routine?

Étant donné que la détection fait office de mesure de dissuasion, les infractions les plus difficiles à déceler devraient faire l'objet de sanctions plus rigoureuses.

L'intention lucrative :
  • Le comportement illicite est-il l'occasion de gains ou d'économies?

Il est plus difficile de dissuader le justiciable lorsque le comportement illicite se traduit par un avantage économique. Pour être efficace, la valeur dissuasive de la sanction devra correspondre à la valeur du bénéfice escompté.

Circonstances aggravantes :

Outre ces critères généraux, il y a lieu d'envisager les circonstances aggravantes qui augmenteraient éventuellement la rigueur de la peine dans une affaire donnée. Il s'agit des circonstances de l'infraction que l'on ne peut connaître d'avance, car elles varient d'une affaire à l'autre. On devrait toutefois réserver la peine maximale aux cas les plus graves, afin d'en assurer la valeur dissuasive. Le tribunal qui détermine la peine peut également prendre en considération toute circonstance atténuante.

Sont tenues pour circonstances aggravantes :

  • les condamnations antérieures;
  • l'absence de collaboration à l'enquête ou le non-respect des ordonnances ou des avertissements antérieurs;
  • le préjudice causé à des victimes particulièrement vulnérables;
  • la durée du non-respect;
  • l'intention, la connaissance ou l'insouciance à l'égard du non-respect et de ses conséquences;
  • le rôle de la haute direction;
  • le montant réel des économies ou des gains réalisés;
  • le risque réel posé ou le préjudice réel causé.

Pouvoirs en matière d'application de la loi

Il y a lieu de consulter les passages ci-après au moment d'accorder, dans le cadre d'une mesure législative, des pouvoirs en matière de contrôle d'application :

  • Lignes directrices relatives à l'attribution de pouvoirs d'application de la loi;
  • Principes d'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les textes législatifs fédéraux.

En marge de l'élaboration des dispositions conférant de tels pouvoirs, on devrait également mettre au point une stratégie de mise en application de la loi.

Le ministère qui souhaite mettre en place un régime de contrôle de l'application d'une loi devrait en discuter le plus tôt possible, par l'intermédiaire de son service juridique, avec le ministère de la Justice, qui se chargera d'assurer sa compatibilité avec les régimes déjà en place.

Lignes directrices relatives à l'attribution de pouvoirs d'application de la loi

Avant sa dissolution, le comité interministériel des sous-ministres responsables de l'application des lois fédérales du ministère de la Justice a approuvé un ensemble de lignes directrices relatives à l'attribution de pouvoirs d'application de la loi par les textes législatifs fédéraux. En voici l'essentiel :

1. Chaque loi fédérale devrait prévoir et définir clairement les pouvoirs nécessaires à son application.

Une analyse des pouvoirs existants en matière d'application de la loi a révélé que la nature et l'étendue de ceux-ci correspondent rarement au mandat et aux activités auxquels ils se rapportent. Dans certains cas, on s'est contenté d'un renvoi très général aux dispositions d'une autre loi, par exemple, « Pour l'application de la présente loi, a les pouvoirs d'un agent de police... ». À l'évidence, il s'agit là d'une référence au Code criminel, où l'agent de police est visé par la définition d' « agent de la paix », ce qui, en l'occurrence, confère à la personne le statut d'agent de la paix au sens de cette disposition.

Dans toute la mesure du possible, les pouvoirs conférés devraient être définis dans le texte attributif, à moins qu'un renvoi ne permette d'éviter la répétition d'un ensemble de dispositions dans un grand nombre de lois (et les difficultés que poserait la modification de l'une d'entre elles). Pour que les pouvoirs attribués par renvoi soient clairement définis, le renvoi doit être précis, par exemple : « pour l'application de la présente loi, l'inspecteur peut délivrer une citation à comparaître conformément à l'article 496 du Code criminel ». Un pouvoir ne peut être attribué par un règlement, mais celui-ci peut définir les actes ou les mesures que ce pouvoir autorise.

Les pouvoirs conférés aux agents de l'administration devraient avoir une portée suffisante pour permettre l'application de la loi attributive. Cela dit, il incombe aux fonctionnaires et aux conseillers juridiques de veiller à ce que ces pouvoirs ne soient pas disproportionnés par rapport à la tâche à accomplir et qu'ils ne portent pas indûment atteinte aux droits et libertés individuels. La portée des pouvoirs conférés devrait être déterminée en fonction des situations courantes et non des cas extrêmes.

2. Les pouvoirs d'application de la loi, de même que leurs conditions d'attribution et d'exercice, doivent être conformes à la Charte canadienne des droits et libertés . Au moment d'octroyer des pouvoirs d'application de la loi et de prévoir les mesures que ceux-ci autorisent, on doit garder à l'esprit les limites que la Charte impose à l'administration lorsque sont en jeu les libertés individuelles.

3. L'attribution du statut d'agent de la paix ou d'un ensemble similaire de pouvoirs généraux ne devrait être envisagée que lorsqu'il s'agit de l'application du Code criminel, de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances ou de la Loi sur les aliments et drogues.

À l'origine, les lois pénales anglaises visaient avant tout la protection de l'ordre public et de la paix sociale. C'est pourquoi elles conféraient des pouvoirs très étendus aux agents de la paix. En dehors de ce contexte, l'emploi du terme « agent de la paix » pour désigner les agents responsables de l'application d'une loi fédérale est source de confusion quant à la portée des pouvoirs octroyés. Il ouvre la voie à une action démesurée ou faisant double emploi avec les activités d'une autre administration dont le mandat et la compétence à ce chapitre peuvent être plus clairement établis.

On a initialement songé à limiter l'attribution du statut d'agent de la paix à l'application du droit pénal. À la réflexion, toutefois, on s'est rendu compte que nombre de lois — en matière d'impôts, de protection du consommateur ou de concurrence, par exemple — prennent un caractère pénal dans certaines de leurs dispositions, ce qui étendrait l'action des titulaires bien au-delà de ce que l'on associe généralement aux fonctions d'un agent de la paix.

Bien que leur violation soit lourde de conséquences sur le plan économique, et en dépit de leur caractère pénal, ces lois ne visent pas à proprement parler la protection de l'ordre public et de la paix sociale. En conséquence, il suffit que les agents chargés de leur application aient les connaissances nécessaires pour détecter et poursuivre les infractions, quitte à recourir à l'assistance de véritables agents de la paix lorsque l'ordre public est menacé.

Bref, on réservera le statut d'agent de la paix aux agents chargés de l'application des lois qui concernent au premier chef la protection de l'ordre public et de la paix sociale, c'est-à-dire le Code criminel, la Loi réglementant certaines drogues et autres substances et la Loi sur les aliments et drogues.

Lorsqu'on décide d'octroyer le statut d'agent de la paix ou les pouvoirs qui s'y rattachent, on aurait intérêt à en limiter la portée en fonction des conditions qui déterminent leur entrée en jeu : ressort, objet, catégorie d'administrés, etc. Autrement dit, lorsqu'une personne se voit revêtue du statut d'agent de la paix dans les circonstances désignées par un texte de loi, l'exercice de ses pouvoirs devrait être rigoureusement limité à ces circonstances.

Le passage suivant de la décision rendue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l'affaire R. c. Smith (1982), 67 C.C.C. (2e) 418, p. 427 (appel rejeté (1983), 2 C.C.C. (3e) 250 B.C.C.A.), illustre bien le principe :

[Traduction] La définition de « agent de la paix », à l'article 2 [du Code criminel], énumère plusieurs catégories de personnes. [...] Ainsi, les agents des douanes et les préposés de l'accise sont des agents de police — et, partant, des agents de la paix — lorsqu'ils exercent les fonctions que leur confèrent la Loi sur les douanes ou la Loi sur l'accise. En l'occurrence, les pouvoirs de ces agents sont limités, non pas en fonction du ressort où ils peuvent être exercés, mais plutôt en fonction de leur objet, soit l'application des lois en cause. Il en va de même des agents des pêches et des garde-pêche désignés sous le régime de la Loi sur les pêches, ainsi que du pilote commandant un aéronef. Aucun d'entre eux ne peut se réclamer du statut d'agent de la paix au sens du Code criminel sauf dans le cadre des fonctions qui leur ont été confiées. En dehors de ce cadre, ce sont de simples particuliers.

La décision d'accorder le statut d'agent de la paix doit donc être systématiquement réexaminée quant à l'opportunité de limiter la portée des pouvoirs conférés en fonction des critères mentionnés ci-dessus.

4. Toute loi conférant des pouvoirs d'application de la loi devrait prévoir, à l'intention des personnes touchées par l'exercice de ces pouvoirs, les voies de recours et de contrôle voulues.

L'existence de voies de recours et de contrôle est essentielle tant du point de vue de l'agent investi de pouvoirs d'application de la loi que de celui de la personne touchée par l'exercice de ces pouvoirs. Lorsque ceux-ci sont susceptibles de porter atteinte de quelque façon aux droits et libertés d'une personne — arrestation, visite domiciliaire, perquisition, limitation de l'exercice d'une activité assujettie ou non à l'obtention d'un permis, rejet d'une demande ou inaction à cet égard —, le texte doit prévoir des mécanismes permettant le contrôle de la légalité de la décision — réelle ou apparente — de l'agent. Et la mise en mouvement de ces mécanismes doit obéir à des critères de responsabilité clairs et bien compris, applicables au contrôle de l'action des agents tant par leurs supérieurs que par les autorités extérieures à l'administration. Ces critères devraient être au moins aussi rigoureux que ceux prévus par les Lignes directrices de l'ÉALF (Étude de l'application des lois fédérales) relatives aux mécanismes et aux contrôles de l'obligation de rendre compte, approuvées en mai 1991 par le Comité des sous-ministres responsables de l'application des lois fédérales.

5. Toute loi attribuant des pouvoirs d'application devrait prévoir et définir clairement les mesures de protection nécessaires aux titulaires pour s'acquitter de leurs fonctions.

D'après des études récentes, il semble qu'aux yeux de certaines administrations, la seule façon d'assurer à leurs agents une protection adéquate dans l'exercice de leurs fonctions soit de leur conférer, d'une manière très générale, le statut d'agent de la paix pour l'application de la loi dont elles sont responsables.

Or, dans toute la mesure du possible, les mesures de protection nécessaires à l'exercice des fonctions attribuées par une loi devraient être définies dans celle-ci, à moins que le renvoi à une autre loi ne permette d'éviter la répétition d'un ensemble de dispositions dans un grand nombre de lois (et les difficultés que poserait la modification de l'une d'entre elles). Cela dit, le renvoi devrait être précis et limité à ce qui est utile pour l'exercice des pouvoirs en cause.

Principes d'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les textes législatifs fédéraux

Le Comité interministériel des agents supérieurs d'application de la loi a approuvé les principes suivants relativement à l'attribution et à l'exercice des pouvoirs d'application de la loi.

Le cadre juridique des pouvoirs
  1. Les dispositions attributives de pouvoirs d'application de la loi doivent être claires et précises.
  2. Avant de nommer une personne à une fonction comportant l'exercice de pouvoirs d'application de la loi, l'administration doit s'assurer que le candidat est pleinement conscient des responsabilités inhérentes à cette fonction. L'exercice de ces pouvoirs doit dans tous les cas être fondé en droit.
  3. La nature et la portée des pouvoirs conférés doivent être limitées à ce qui est nécessaire à l'application de la loi en cause, et doivent être déterminées en fonction des situations courantes et non des cas extrêmes. L'agent qui se voit conférer le statut d'agent de la paix n'est pas pour autant habilité à exercer les pouvoirs que comporte ce statut en dehors du cadre de ses fonctions. L'attribution doit être conforme aux Lignes directrices relatives à l'attribution des pouvoirs d'application de la loi en vertu des textes législatifs fédéraux.
Habilitation
  1. Les critères de nomination à une fonction, ainsi que les orientations et objectifs sous-jacents, doivent être exprimés dans la loi. Celle-ci peut désigner soit le titulaire, soit une catégorie de personnes affectées à une tâche donnée.
  2. La nomination se fait au moyen d'un acte officiel énonçant les pouvoirs conférés et les restrictions applicables.
  3. Le public doit être en mesure d'identifier les agents et de connaître leurs pouvoirs et les normes auxquelles ils sont assujettis dans l'exercice de leurs fonctions.
Critères de formation
  1. Pour être investi de pouvoirs d'application de la loi, l'agent doit remplir, sur le plan de la formation, des exigences liées à l'objectif législatif et respectant les normes de formation minimales mises au point par le Comité interministériel des sous-ministres responsable de la réforme de la réglementation, auxquelles peut s'ajouter toute autre formation jugée indiquée par l'administration.
  2. Le seuil minimal de formation doit être établi avant que les pouvoirs d'application de la loi soient effectivement conférés.
  3. Afin d'assurer le respect continu des normes, l'administration doit offrir un programme de perfectionnement et de formation permanente, en fonction de l'évolution du cadre où s'exercent les pouvoirs.
Méthodes et facteurs fonctionnels
  1. Sauf indication contraire, l'application du droit pénal fédéral – au sens des Lignes directrices relatives à l'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les textes législatifs fédéraux – relève de la Gendarmerie royale du Canada (GRC).
  2. Les pouvoirs doivent être limités à ce qui est nécessaire à la mission de l'administration. Sa présence dans un lieu ou la simple connexité d'une fonction par rapport à son mandat ne sont pas des motifs suffisants pour étendre les pouvoirs de ses agents en matière d'application de la loi.
  3. Les limites dont la loi assortit les pouvoirs d'application ne devraient pouvoir être franchies que dans les situations suivantes : exécution d'un mandat visé, attribution légale d'une compétence exceptionnelle à l'administration et poursuite ininterrompue au Canada. Dans ce dernier cas, l'affaire doit être remise aux autorités policières compétentes dans les meilleurs délais.
  4. Les enquêtes entourant les crimes internationaux et les activités criminelles organisées sont la responsabilité première de la GRC. Des accords de collaboration et d'entraide pourront être conclus entre diverses administrations soit de façon ponctuelle, soit par reconduction d'accords existants, soit dans de nouvelles conditions, selon les circonstances.
Accords intergouvernementaux : extension ou délégation de pouvoirs
  1. La délégation de pouvoirs par un autre ordre de gouvernement doit répondre à un besoin légitime. Ces pouvoirs doivent être requis pour réaliser l'objet de la loi fédérale en cause. Ils doivent être énumérés dans un accord, qui prévoit expressément que les mécanismes de surveillance et de règlement des plaintes demeurent sous la responsabilité de l'administration fédérale dont relève l'agent exerçant les pouvoirs délégués.
  2. La délégation de pouvoirs à un autre ordre de gouvernement se fait au moyen d'un accord qui énonce le motif principal de la délégation. Cet accord indique en outre les fondements de la délégation ainsi que les modalités de partage de la responsabilité. Les mécanismes de surveillance et de règlement des plaintes demeurent habituellement sous la responsabilité de l'administration dont relève l'agent exerçant les pouvoirs délégués.
  3. De tels accords doivent être appliqués de façon à assurer l'uniformité et la coordination, et à permettre l'identification rapide des personnes à qui des pouvoirs supplémentaires ont été délégués.
Contrôles
  1. Toute administration dont les agents exercent des pouvoirs d'application de la loi doit établir des mécanismes lui permettant de contrôler la légalité de leurs activités. Ces mécanismes doivent reposer sur des règles de responsabilité claires et bien comprises.
Programmes d'observation et de mise en application

En février 1992, le Conseil du Trésor a modifié la Politique de réglementation du gouvernement afin de mettre désormais l'accent sur l'observation. À l'origine de ce changement d'orientation on retrouve les motifs suivants :

  • la volonté de gérer plus efficacement des ressources sans cesse réduites;
  • bien montrer que le but premier de l'application des lois normatives est l'observation des prescriptions légales et non la répression des manquements;
  • la volonté d'éviter les risques grandissants de poursuites pour négligence dans l'application de la loi auxquels s'expose l'administration en égard à la jurisprudence récente.

Les ministères chargés de l'application de lois normatives sont généralement tenus d'élaborer des programmes formels d'observation et de mise en application. Ils doivent en outre s'assurer qu'ils disposent des ressources nécessaires pour s'acquitter de leurs responsabilités et se conformer eux-mêmes aux prescriptions de la loi lorsque celle-ci lie l'État. Ces questions devraient figurer au premier plan du processus d'élaboration des objectifs de toute nouvelle mesure législative ou réglementaire. Au stade de la rédaction et aux étapes subséquentes, il sera peut-être trop tard pour songer à recourir à des techniques plus modernes comme les solutions négociées aux manquements et les régimes de pénalités.

Le programme formel de mise en application et de contrôle est généralement précédé de l'élaboration d'une stratégie informelle de mise en application où sont analysées les difficultés escomptées. Par la suite, le programme formel comprend généralement les éléments suivants  :

  • sommaire des objectifs législatifs et réglementaires;
  • orientation du programme;
  • formulation des principales prescriptions devant être observées;
  • sommaire des différentes techniques envisagées pour encourager l'observation volontaire, contrôler l'application et répondre aux manquements (y compris les mesures de dépénalisation);
  • facteurs dont les agents tiendront compte dans l'exercice de leurs pouvoirs.

En vue d'aider les ministères à s'acquitter de cette tâche, le Conseil du Trésor a publié un guide élaboré par le Projet d'adhésion au droit réglementaire et intitulé Démarche stratégique pour l'élaboration des politiques sur l'observation de la réglementation.

La Section du droit administratif (affaires réglementaires) du ministère de la Justice est à même de conseiller les participants au processus législatif sur toute question concernant la mise en application des lois et leurs contrôles d'application.

Activités et résultats liés à l'élaboration et à l'approbation des orientations et objectifs

Le tableau qui suit décrit les principales étapes du processus d'élaboration et d'approbation des orientations et objectifs législatifs, ainsi que les activités et résultats associés à chacune. On devrait utiliser ce tableau avec le Calendrier d'élaboration du MC, qui le suit. Ce calendrier fournit des éléments d'information utiles concernant les échéanciers à respecter dans le cadre de ce processus.

Étape Activités et résultats

Communiquer avec l'analyste de la Direction des opérations du Bureau du Conseil privé chargé des orientations de votre ministère.

Consulter sans tarder pour définir la proposition et discuter de l'échéancier.

Communiquer avec le service ministériel des affaires du Cabinet.

Le service ministériel des affaires du Cabinet fournit :

  • des conseils sur la marche à suivre et les exigences du ministère;
  • de l'information sur les exigences du Bureau du Conseil privé;
  • des exemplaires du document Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur;
  • de l'aide pour l'élaboration des orientations et objectifs.

Voir aussi la section E de Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur, les Lignes directrices sur le bon gouvernement et le Calendrier d'élaboration du MC.

Communiquer avec le service des affaires parlementaires de votre ministère.

L'informer que l'élaboration d'un mémoire au Cabinet proposant une mesure législative a été amorcée.

Communiquer avec les analystes du Secrétariat du Conseil du Trésor et du ministère des Finances responsables des orientations de votre ministère.

Il est bon de procéder à une consultation sans tarder pour déterminer si la proposition :

  • nécessite un rajustement des dépenses existantes;
  • nécessite de nouvelles dépenses;
  • a des incidences sur le passif éventuel de l'État;
  • nécessite des rajustements importants aux programmes existants;
  • a des incidences sur les sociétés d'État;
  • a des incidences sur les langues officielles ou les relations syndicales-patronales.

Vérifier la Liste de contrôle pour l'élaboration des instructions de rédaction devant figurer dans le mémoire au Cabinet, les Lignes directrices sur le bon gouvernement et le Calendrier d'élaboration du MC.

La liste de contrôle met en lumière une gamme de questions à examiner le plus tôt possible à l'étape de l'élaboration des orientations et des objectifs.

Rédiger le mémoire au Cabinet.

Pour des conseils détaillés, consulter le service ministériel des affaires du Cabinet et se reporter au document Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur.

Établir les instructions de rédaction.

Les instructions de rédaction doivent être établies par une équipe d'agents bien au courant, qui seront également disposés à fournir des instructions détaillées aux légistes lors de la phase de rédaction du projet de loi. L'équipe doit compter un représentant du service juridique ministériel (SJM). Pour des renseignements détaillés, voir la Liste de contrôle pour l'élaboration des instructions de rédaction.

Solliciter les approbations internes nécessaires, dont celle du ministre (selon les usages ministériels).

Ce processus nécessite généralement la préparation de documents d'information.

Faire traduire le mémoire au Cabinet (selon les usages ministériels).

Il faut donner aux traducteurs le temps et l'information dont ils ont besoin pour établir une traduction fidèle. La traduction doit toujours être revue par les responsables des orientations et des objectifs.

Organiser la réunion interministérielle et distribuer l'ébauche du mémoire au Cabinet aux ministères qui assisteront à la réunion.

Distribuer le projet à tous les ministères dont le ministre siège au comité d'orientation saisi du mémoire au Cabinet, ainsi qu'aux autres ministères qui pourraient être touchés par la proposition. Inclure également les analystes compétents du BCP, du SCT et du ministère des Finances. Il est important de donner aux ministères suffisamment de temps pour se familiariser avec le projet de mémoire au Cabinet avant la tenue des réunions interministérielles. Voir aussi la section E de Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur.

Tenir une réunion interministérielle, présidée par la haute direction.

L'objet est d'informer les autres ministères des détails de la proposition, de connaître leurs positions (afin d'en tenir compte dans le mémoire au Cabinet) et de régler les problèmes.

Mettre la dernière main au mémoire au Cabinet (notamment la traduction) et le soumettre à l'approbation du ministre, conformément aux usages du ministère.

Faire parvenir au ministre les documents d'information, notamment les résultats des consultations interministérielles. Vérifier que le mémoire au Cabinet est conforme aux exigences de contenu et de présentation du BCP exprimées dans le document Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur.

Envoyer au Service des dossiers du Cabinet du BCP deux exemplaires du mémoire au Cabinet signé, ainsi que la version électronique sur disquette.

 

Préparer la documentation de présentation que le ministre utilisera à la réunion du Cabinet et aux réunions des comités du Cabinet.

Il peut s'agir d'un jeu de diapositives, d'une série de points à discuter, de documents d'information supplémentaires expliquant les prévisions quant aux positions des autres ministres, ainsi que de jeux de questions et réponses.

Distribution du mémoire aux autres ministères par le Service des dossiers du Cabinet du BCP.

 

L'analyste du BCP prépare des notes documentaires à l'intention du président du comité d'orientation compétent.

Ces notes documentaires sont destinées à l'usage exclusif du président du comité et des ministres du BCP (premier ministre, vice-premier ministre, ministre des Affaires intergouvernementales, leader du gouvernement à la Chambre des communes et leader du gouvernement au Sénat.

Examen du mémoire au Cabinet et des instructions de rédaction par le comité d'orientation du Cabinet et diffusion du rapport (RC) en résultant par le Service des dossiers du Cabinet du BCP.

Dès que le comité du Cabinet s'est prononcé sur la proposition, un rapport est rédigé par le secrétariat du comité et diffusé par le Service des dossiers du Cabinet. Il est fondé sur la décision prise par le comité concernant les « Recommandations ministérielles » (RM) et les annexes du MC (telles les instructions de rédaction). Le secrétariat qui rédige le RC peut consulter le ministère d'origine, ainsi que tout autre ministère intéressé pour s'assurer que la formulation du RC est conforme aux décisions des ministres. Voir aussi la section A de Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur.

Approbation par le Cabinet du RC et des instructions de rédaction/diffusion du Rapport de décision (RD) par le Service des dossiers du Cabinet du BCP.

Le Cabinet plénier examine le RC et les instructions de rédaction en annexe. Le RC et le mémoire au Cabinet sont les documents sur lesquels se fonde la discussion du Cabinet. Si celui-ci accepte le rapport du comité, sa décision est communiquée à titre de Rapport de décision (RD). Voir aussi Mémoire au Cabinet : Guide du rédacteur.

Calendrier d'élaboration du MC

Semaines précédant les
séances du Comité du Cabinet
Lundi Mardi Mercredi Jeudi Vendredi

6 semaines (au plus tard) :

Avis du ministère parrain

Le ministère parrain avise le BCP qu'il lui enverra une ébauche de MC la semaine suivante. Examen des délais; inventaire des liens horizontaux et des ministères clés devant participer à l'élaboration du MC.

       

5 semaines :

Au moins 72 heures avant la réunion pour étudier le MC

Première ébauche soumise informellement aux ministères clés pour première réaction.

   

Réunion avec les représentants des ministères clés pour examen de l'ébauche.

 

4 semaines :

Au moins 72 heures avant la réunion pour étudier le MC

     

Deuxième ébauche soumise à l'examen de la communauté interministérielle.

 

3 semaines :

Réunion interministérielle

 

Réunion interministé-rielle

(au moins 21 jours avant la séance du CC)

     

2 semaines :

Dernières étapes de la rédaction

Troisième ébauche soumise à l'examen de la communauté interministérielle.

   

Au besoin, réunion interministérielle générale ou rencontre des représentants des ministères clés.

 

1 semaine :

Remise des versions française et anglaise du MC au BCP